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Des domaines, des thèmes, des structures : une spécificité ?

La recherche féministe à l'université dans le domaine du droit

Une absence en forme de désertion
Régine Dhoquois
p. 171-177

Texte intégral

1Nous allons parler ici de la recherche féministe en droit en tant que discipline universitaire, telle qu'elle est enseignée dans les facultés de droit en France. Le droit peut être banalement défini comme l'ensemble des règles régissant la vie en société et sanctionnées par la puissance publique. Si j'insiste là-dessus c'est pour qu'il n'y ait pas de confusion entre la recherche féministe dans le domaine de la science politique (problème de la parité par exemple qui jouxte le droit public) et cette même recherche dans le domaine du droit privé.

2Il est indéniable qu'à quelques exceptions notables près (les travaux d'Odile Dhavernas en droit civil, d’Annie Junter-Loiseau, en droit du travail et plus récemment, Françoise Dekeuwer-Défossez, auteur d'un excellent petit ouvrage chez Dalloz, L'égalité des sexes, 1998), les juristes féministes françaises ont déserté le terrain théorique. Largement distancées par leurs collègues anglo-saxonnes, elles n'ont jamais su impulser une recherche digne de ce nom. Des philosophes (Michèle Le Doeuff...), des politologues (Marie-Victoire Louis, Françoise Gaspard...) ont réfléchi sur le droit, mais à la lumière de leurs disciplines respectives.

3À quoi est dû ce vide que l'on n'ose appeler juridique ? D'abord à des raisons historiques, que nous rappellerons brièvement et notamment à la récente histoire du féminisme des années soixante-dix, mais aussi à une conception du droit en France abstraite et positiviste, qui n'autorise pas des aménagements empiriques tels qu'ils se font dans le monde anglo-saxon par exemple.

4Après avoir très brièvement développé ces deux points, nous poserons des questions sur l'avenir de cette recherche notamment à partir des propositions de certaines juristes américaines ou anglaises et de critiques réitérées lors de ce colloque et d'autres, à l'égard de notre approche « réformiste » de ces problèmes.

Court historique des années MLF

5Le féminisme a existé bien avant le MLF en France, mais la présence de femmes juristes (et encore moins d'hommes ! En la matière, il est difficile de ne pas frôler l'essentialisme) ; susceptibles de remettre en question les fondements « patriarcaux » du droit est très récente, notamment dans les carrières universitaires.

6Au début du mouvement féministe, qui coïncide avec la partition des universités parisiennes et notamment la création de Paris 7 – Denis Diderot, et jusqu'à la fin des années 70, on observe une contradiction entre :

7- D'une part, les praticiennes, essentiellement avocates, très présentes sur le terrain des luttes féministes : avortement, contraception et plus tard viol. Elles plaident, gagnent des procès souvent très médiatisés (Procès de Bobigny). Parallèlement, les journaux féministes commentent ces affaires de manière essentiellement militante.

8- D'autre part, le discours non dominant mais original au sein du MLF, du groupe Psychanalyse et politique. On y déclare les femmes « hors la loi », la loi patriarcale, celle du père certes mais aussi celle de l'État.

9On le voit, être juriste universitaire dans le sein de l'institution, et se prétendre féministe à l'époque relève de l'exercice périlleux et laisse peu de temps pour une réflexion sereine !

10Le mouvement des femmes est donc traversé par des controverses, au sujet du rapport des femmes au « droit bourgeois et patriarcal ». La Ligue du droit des femmes, parexemple, mène un combat pour l'obtention de lois sur l'avortement, l'égalité civile mais aussi une loi anti-sexiste. Il faut rappeler à cet égard que jusqu'au milieu des années 80, le droit civil français traîne encore bien des scories inégalitaires héritées du code Napoléon. Bon an mal an, le droit civil accomplira son chemin vers l'égalité formelle, grâce au combat des féministes, mais aussi grâce au travail de juristes éminents comme Jean Carbonnier et d'autres.

11Mais ces combats ne touchent pratiquement pas l'Université. Il s'agit soit d'un patient travail parlementaire soit de luttes militantes qui commencent à atteindre l'institution judiciaire par l'intermédiaire des avocates mais ne font pas frémir ces temples de la culture juridique figée que sont les facultés de droit. La contestation du « droit bourgeois » n'est d'ailleurs pas l'apanage des féministes puisque c'est à la même époque que fleurissent les boutiques de droit et qu'apparaît le Mouvement d'Action judiciaire, qui réunit magistrats, avocats et quelques très rares universitaires, et s'emploie à remettre en cause les dérives – essentiellement de classe – de l'institution juridico-judiciaire.

12Puis, à partir de 1981, avec l'arrivée de la gauche parlementaire au pouvoir, le rapport à l'institution de l'ensemble de la gauche se modifie. La création d'un Ministère des droits des femmes en intégrant les revendications féministes et des féministes notoires, n'est pas étrangère à cette mutation. Plus généralement, les mouvements sociaux semblent paralysés, en attente. La crise économique contribue à cette paralysie. Le débat institution/hors institution s'éteint temporairement, non sans laisser sur le bord de la route nombre de femmes féministes qui, prises dans leur militantisme, ont omis de préparer leur intégration ! L'égalité  formelle est atteinte en droit civil et la plupart des inégalités pointées par Odile Dhavernas dans son ouvrage : « Droits des femmes, pouvoir des hommes » (Le Seuil, 1978), disparaissent du code civil. Il en reste bien sûr quelques-unes, fortement dénoncées par quelques féministes, mais qui ne me paraissent pas remettre en cause l'égalité civile enfin obtenue formellement.

13Les avocates féministes s'efforcent de se maintenir à flot et d'éviter leur cantonnement dans les droits peu rémunérateurs comme le droit de la famille, le droit des mineurs. L'hégémonie masculine commence peu à peu à s'effriter – sans disparaître – dans les lieux où le droit est produit, enseigné et appliqué et le fossé se creuse entre théorie et pratique, université et monde judiciaire.

14Seul le combat fondamental pour la parité, lancé par l'ouvrage collectif de Françoise Gaspard, Claude Servan-Shreiber et Anne Le Gall, sur lequel prennent position des universitaires, anime les années 80.

Quelles sont les causes de cette carence de la recherche féministe sur le droit ?

15On peut distinguer trois causes d'inégale importance :

161 - L'une des causes, qui pour paraître superficielle n'en est pas moins importante pour notre objet, tient à la quasi incompatibilité actuellement en France entre une carrière universitaire et les Études féministes – à l'exception de l'histoire peut-être, il est inutile d'y insister ici.

17Cette difficulté, voire cette impossibilité, est encore plus grande en droit. Le droit est un système clos qui a son langage, ses méthodes, ses concepts effectivement forgés par des hommes et à la différence d'autres disciplines des hommes de pouvoir. Tout juriste doit se conformer au moule s'il veut réussir dans une carrière universitaire. On pourrait imaginer que des juristes ayant déjà fait carrière pourraient enfin se couper de ce moule. Il n'en est rien. Il colle à la peau. Il faut comprendre la logique de la carrière : elle suppose une reconnaissance par ses pairs et un impact sur les étudiants qui, en faisant des thèses sous votre direction, contribueront à vous légitimer etc...Les facultés de droit dominées par des commissions composées de mandarins peu enclins aux Études féministes et qu'aucun lobby ne vient contredire ne recrutent pas de juristes annoncées comme féministes.

18Plus généralement, la République française, fondée sur des principes universalistes, connaît peu de lobbying. La faiblesse du mouvement féministe depuis le début des années 8o a contribué à ce désert. Isolées dans leurs universités respectives, quelques femmes s'efforcent de maintenir un embryon d'approche féministe du droit sans aucun relais à l'extérieur, ni au niveau des féministes ni au niveau des juristes. Les positivistes ont gagné sur le terrain universitaire. Les femmes universitaires sont probablement pour quelque chose dans cet état de fait. Pour attaquer ce bastion masculin, il leur a fallu jouer le jeu, parler leur langage et peut-être s'y perdre. Elles ont joué dans les disciplines juridiques l'intégration assimilatrice plus que la revendication de leur identité. Mais certaines ont réussi – et ce n'est pas négligeable – à investir les facultés de droit, les cabinets d'avocats et les tribunaux.

192 - La deuxième raison est plus fondamentale. Dans un pays à tradition de droit écrit, codifié, le hiatus entre principes et mise en œuvre ou effectivité du droit pèse lourd. Le juriste ne se préoccupe pas ou peu de la mise en œuvre des principes posés. Tout se passe comme si le discours juridique était performatif, comme s'il fondait le droit.

20En France, poser des problèmes relatifs à l'effectivité du droit, relève presque de l'obscénité au sens d'extériorité à la scène juridique. Or dans un contexte où les problèmes se posent peu en termes d'égalité formelle mais en termes d'égalité réelle, cette vision du droit ne peut qu'aboutir à étouffer toute velléité de critique et entre autres de critique féministe.

21Dans son ensemble, la théorie du droit est l'apanage des hommes, la sociologie du droit aussi. Il y a cependant quelques sociologues – juristes qu'il faut saluer au passage comme Jacqueline Costa-Lascoux ou Irène Théry, qui font un excellent travail de sociologue du droit mais ne s'intéressent que depuis peu aux femmes.

22Comme toutes les disciplines fondamentales, le droit est une composante essentielle de notre culture. Il est à la fois vision du monde et praxis, instrument du politique et instrument technique dans la vie quotidienne. Il sert de médiateur aux volontés politiques. Cet aspect central du droit dans le politique explique en partie les difficultés d'approche critique et son appropriation par une caste jalouse de ses prérogatives. Sans insister plus, rappelons simplement que le droit n'est pas enseigné dans les lycées et collèges sauf sous une apparence souffreteuse dite « Instruction civique » qui évite de parler des fondements du droit civil, comme le contrat, la personne, la responsabilité, etc...

233 - La troisième cause a trait aux fondements du droit français dont nous ne citerons que les principaux : l'universalisme, l'idée de l'égalité en droit et la séparation de la sphère publique et de la sphère privée.

24Peu de juristes en France – à tort ou à raison – échappent à ces fondements qui relèvent de la culture juridico-politique française héritée des Lumières. Pour moi, ces principes ne sont pas attentatoires par nature aux droits des femmes. Cela ne veut pas dire qu'ils ne peuvent pas être soumis à la critique féministe mais le fait est que peu de juristes s'y risquent.

25Il ne reste alors aux juristes féministes qu'une seule entrée pour une approche critique, celle de la distinction citée plus haut, entre les principes du droit et leur effectivité. La critique relève alors plus de la pratique et d'une lutte pour l'application des textes existants, voire d'une volonté d'aller au delà par la généralisation des mécanismes de discrimination positive, dont il faut rappeler qu'ils font l'objet de vives controverses, sur le fondement du principe de l'égalité de tous devant la loi.

26Il reste aussi à donner aux femmes les moyens de connaître leurs droits, à participer aux réformes, à réfléchir sur les effets pervers de trop de droit, et là encore c'est le travail des praticiennes et des universitaires unies.

27Ce qu'il faut bien comprendre et là je m'adresse aux historiennes, c'est que s'il est intéressant de s'interroger sur la construction historique du droit, ce n'est pas le travail du juriste. Son travail est de réfléchir sur le droit aujourd'hui, en constante évolution, notamment par les conséquences de la construction européenne et les retombées éventuelles du droit international.

28Les litanies sur le Code napoléon et ses injustices criantes ont éloigné de toute recherche féministe bien des juristes lassées par ce discours répétitif et peu adapté aux réalités qu'elles connaissent jour après jour.

29Par contre, et là j'amorce ma conclusion en forme de propositions de travail, il est intéressant de tenter de mettre à jour ce qui dans les fondements, les concepts, les articulations intellectuelles et les méthodes propres au droit français, européen et international, permet et légitime une certaine continuité dans l'oppression des femmes, par exemple : la prééminence du verbe et de la volition, le règne de l'abstraction, la croyance que le droit domine le fait, le rôle de la qualification en droit, l'atomisation du réel, un type de raisonnement circulaire etc....

30Ces analyses vont-elles aboutir à nous faire remettre en cause les trois éléments évoqués plus haut : l'universalisme, l'égalité en droit et la distinction de la sphère privée et de la sphère publique, comme des tares des systèmes juridiques d'un point de vue féministe ? Avant toute recherche sérieuse, il est difficile de répondre à cette question. Néanmoins pour y avoir déjà réfléchi (« Peut-on imaginer un contrat social au féminin ? », Cahiers du CEDREF n° 3 – 1993), je réponds négativement pour ma part. Non seulement, ces trois notions me paraissent capitales pour la protection des droits de la personne, mais encore leur remise en cause me semble relever d'un dangereux processus de théorisation à l'européenne qui met à mal sans le remplacer par rien le bel empirisme anglo-saxon.

31Je ne donnerai que quelques pistes en réponse à certaines critiques : la non prise en compte par le droit des inégalités de fait est évidente mais la reconnaissance théorique d'un fondement inégalitaire de nos sociétés n'y changerait rien, serait un énorme retour en arrière et prendrait le risque d'un dangereux relativisme identitaire, communautaire ou culturel. Par contre, je réponds oui à des réformes du droit qui accepteraient – sans sombrer dans l'injustice contraire – des discriminations positives en faveur des femmes et d'autres catégories défavorisées (lesquelles ? La définition risque d'être difficile en ce qui concerne la France !). La prise en compte des violences contre les femmes dans la sphère privée est bien sûr fondamentale mais où voit-on que l'on ne puisse pas poursuivre aujourd'hui en France pour violences conjugales ? En août 1998, le tribunal correctionnel de Saint Nazaire, condamnait à six mois de prison avec sursis et 8 000 F d'amende un mari accusé par sa femme de l'avoir violé. Il n'est pas nécessaire d'ajouter du droit aux presque 10 000 lois existantes en France pour poursuivre ce type de violence, il n'est pas nécessaire que le droit pénètre plus qu'il ne le fait déjà dans la vie privée des personnes, il est par contre nécessaire que les femmes apprennent à utiliser leurs droits et que les tribunaux les suivent.

32Sur la reconnaissance en droit international de l'existence juridique de la torture quand elle s'exerce contre les femmes dans la famille, (Catharine A. Mac Kinnon in Projets féministes, Oct 1994), on ne peut qu'être d'accord, mais là encore il ne s'agit pas à mon avis de bouleversement épistémologique mais de luttes et de réformes dont on connaît la quasi impossibilité dans un cadre juridique fondé sur la souveraineté des États. Faut-il alors remettre en cause ce principe du droit international public ?

33Peut-on alors dans une discussion future partir de l'idée suivante : « L'intégration de la dimension du genre, tout en rappelant l'égale appartenance des femmes et des hommes au genre humain, souligne les besoins spécifiques à chaque sexe selon ses liens particuliers avec la société. » (in Lettre de la FIDH-Juillet 1998- « Introduction à l'intégration de la dimension du genre (gender mainstreaming) en droit international des droits humains. » par Rupa Mitra et Séverine Boursin).

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Pour citer cet article

Référence papier

Régine Dhoquois, « La recherche féministe à l'université dans le domaine du droit », Les cahiers du CEDREF, 10 | 2001, 171-177.

Référence électronique

Régine Dhoquois, « La recherche féministe à l'université dans le domaine du droit », Les cahiers du CEDREF [En ligne], 10 | 2001, mis en ligne le 26 septembre 2009, consulté le 22 octobre 2017. URL : http://cedref.revues.org/278

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Auteur

Régine Dhoquois

Droit, Université Paris 7 – Denis Diderot

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